导语：从事律师工作12年有余，第一次在民事判决书中看到将当事人的申请，认定为系诉讼代理人的主张，对多次鉴定申请颇有微辞。不知是本人愚钝、学识浅薄，还是判决无误、认定得当，望大方之家不吝赐教。
案情摘要：
刘某（化名）母亲于年6月22医院行剖宫产术，术中经过顺利，剖一男活婴。刘某于年6月22医院门诊治疗，印象诊断：脑软化。刘某于年7月3日至年1月10医院进行了间断性治疗，诊断为：脑性瘫痪（右侧痉挛型偏瘫）。
鉴定经过：
1、年11月14医院司法鉴定中心作出鉴定意见认为：1）.医方的诊疗行为与被鉴定人目前的脑瘫状态存在部分因果关系；2）.支持被鉴定人康复治疗贰年后复查评定伤残；3）.支持自鉴定日起贰年可行医疗终结；4）.支持壹人护理至医疗终结；5）.支持康复期限贰年。
2、年2月17医院司法鉴定中心鉴定，对补充鉴定申请不予受理；
3、年12月28日刘某提出笔迹鉴定申请，齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所作鉴定意见认为：“知情选择”栏内监护人签名处“刘某某”签名不是刘某某本人书写。
4、吉林博信司法鉴定中心法医临床司法鉴定中心作出鉴定意见认为：医院在刘某出生后未尽到高度注意义务，预见、防止义务，存在过错，过错参与度为次要作用。产前胎儿时期存在窒息，脑缺血缺氧，刘某出生后院方未采取任何监护治疗措施，未尽到告知说明及高度注意义务，存在过错。过错参与度为次要作用.....。支持后续康复时间至5周岁。
5、年1月8日刘某向本院申请重新鉴定，经委托由复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，该中心答复：送检材料经审，患方对主见病史材料存在的伪造已有相应鉴定，对委托方的委托要求有部分超出本中心技术条件和鉴定能力，无法完成委托要求。
6、年5月14日刘某要求重新委托鉴定机构，北京华夏物证鉴定中心鉴定回函：经我中心审理贵院送鉴材料并了解案情后，我们认为贵院委托鉴定要求及本案涉及的专业问题超出了我机构的技术条件和鉴定能力。
7、刘某变更申请鉴定事项后，黑龙江安通司法鉴定中心于年9月25日作出鉴定意见认为：（一）、被鉴定人刘某申请的“医方诊疗行为与被鉴定人脑瘫状态存在部分因果关系”的项目不予重新鉴定；（二）、申请的“医院的过错参与度为次要作用”的项目不予鉴定；（三）、康复费用评定每月需要人民币三千伍百元左右，或按实际发生数额支付。
一审法院认为：某县二院在刘某出生后没有尽到高度注意义务，预见、防止义务，存在过错。在产前胎儿时期存在窒息，脑缺血，刘某出生后某县二院未采取任何监护治疗措施，未尽至告知说明及高度注意义务，亦存在过错。某县二院的过错虽然使刘某没有得到及时有效的治疗，但并不是刘某罹患脑瘫的唯一原因。
法律规定的伪造、篡改或者销毁病历资料是推定医疗机构有过错，而非全部责任，故对刘某请求某县二院负全部责任，本院不予以支持。但结合刘某病情及司法鉴定意见，本院酌定某县二院承担40%的责任较为适宜。.....
关于精神抚慰金的问题，刘某刚出生，就被确诊为脑性瘫痪（右侧痉挛型偏瘫），失去了正常儿童应享受的童年乐趣，实属人生的一大憾事。不仅给他本人带来了巨大的伤害，也给亲人们带来巨大的心理及物质损害，虽然金钱不可能完全弥补，但可以减轻其物质上的负担。......刘某的精神抚慰金请求过高，本院酌情调整为50,.00元较为适宜。
二审法院认为：原审法院依据鉴定结论确定由某县二院承担40%的责任，并无不当。关于上诉人刘某的委托诉讼代理人上诉主张，刘某的护理费、营养费、康复费、伙食补助费等各项费用应当终生赔偿，暂先主张十年的费用，其主张与鉴定结论相悖，又无其他有力证据予以佐证，本院不予支持。
关于鉴定机构的选择、鉴定意见的采信等问题，本案经上诉人刘某的委托诉讼代理人多次申请，对于医疗过程在损害中的参与度，各项损失的赔偿期限等问题作出多次鉴定，只要鉴定机构的结论达不到上诉人委托诉讼代理人的心理预期，其便以病历存在篡改为由，对鉴定结论不予认可，最终导致后期虽然多方委托而无鉴定机构接受委托。
另外，吉林博信司法鉴定中心在接受一审法院调查时，对病历与鉴定结论的关系曾作出过说明，本案中，病历存在的瑕疵并不对鉴定结论产生影响，病历只是鉴定材料的一种，具体还要对患儿本身进行检查。
上诉人的委托诉讼代理人出于对于患儿的关爱，不顾多方多次专业鉴定意见，陷于对于患儿终生赔偿的执着追求之中。本院对于本案患儿的遭遇、家属的境况予以高度同情。但是，民事法律在调整平等主体的社会关系时，平等的保护各方当事人的权利。在确定权利、义务归属时，注重证据、维护诚信、弘扬公序良俗。
本案在一、二审审理过程中，已尽最大努力，允许、帮助上诉人的委托诉讼代理人进行多方查找、选择鉴定机构，各鉴定机构的结论在内在关系上可以相互呼应，某县二院存在的是次要责任，刘某不存在终生护理的情况。原审法院综合考虑到本案中患儿及其家庭的痛苦，对于应当是实际发生的费用，均予以支持，已尽最大努力保护了患儿的权利。关于精神抚慰金亦是按照本地区实际情况，按照最大限额予以支持。综上所述，刘某的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审法院认为：本院再审认为，本案经过了多次的鉴定，鉴定意见均为某县二院的过错并不是刘某罹患脑瘫的唯一原因。...。虽然法律规定的伪造、篡改或者销毁病历资料是推定医疗机构有过错，但过错的程度要依据实际情况予以确认，并非承担全部责任。.....。至于新生儿注射维生素Ｋ的问题，申诉人并没有确切证据证实某县二院未给新生儿注射维生素Ｋ，且维生素Ｋ的注射与否是否与申诉人病灶的形成有直接关系不能确定。本案中，某县二院在刘某出生后没有尽到高度注意义务，存在过错，原审法院综合考量申诉人及其家庭的痛苦且根据司法鉴定结论确定某县二院承担40%责任并将精神抚慰金按照本地区最大限额予以支持并无过错。
综上所述，原审法院一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检察院的抗诉理由不能成立。
律师评析：
本案经黑龙江省人民检察院审查认为，案涉病历存在伪造情况，破坏了该病历的真实性。因此，终审判决采信吉林博信司法鉴定中心依据不真实鉴定材料作出的鉴定意见作为认定医患双方承担责任的依据，属认定的基本事实缺乏证据证明。后向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出民事裁定，指令再审本案。经再审法院审理，作出维持原判的再审判决。
经认真研读三审判决内容，本律师对“虽然法律规定的伪造、篡改或者销毁病历资料是推定医疗机构有过错，但过错的程度要依据实际情况予以确认，并非承担全部责任。”的裁判观点持认同态度。
但二审法官对诉讼代理人穷尽合法手段，代为当事人争取最大合法利益的做法，所作微辞，甚为反对。理由略呈表如下
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法官的观点：只要鉴定机构的结论达不到上诉人委托诉讼代理人的心理预期，其便以病历存在篡改为由，对鉴定结论不予认可。
本律师观点：这不是在骂诉讼代理人多事吗？
《中华人民共和国民法典》第一百六十二条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条第一款：委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
《中华人民共和国律师法》第三十条：律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。
根据以上法律规定，律师担任诉讼代理人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。每一次鉴定申请，均已提出事实与理由，经一审法院审查批准后委托实施，并无恶意妨碍诉讼进行。如不申请笔迹鉴定，无法证明病历伪造的事实，如不申请第二次医疗过错鉴定，就不能得出康复时间由2年变为5年的意见。律师如何具体维护委托人的合法权益，法律并没有详细规定，一般以律师协会制定的办案指引为蓝本，有鉴于此，法官应予以更多理解与包容才是。
法官观点：委托诉讼代理人出于对于患儿的关爱，不顾多方多次专业鉴定意见，陷于对于患儿终生赔偿的执着追求之中。
本律师观点：这是在指诉讼代理人不嫌事多吗？
如前述引用法条所规定，诉讼代理人代为他人诉讼，均在征得当事人同意后以被代理人名义实施。穷尽法律手段，追求合法权益最大化，在当事人而言，是法律赋与的权利，在律师而言，是法律规定、与当事人约定的义务。是否属于多此一举，仍应多方综合考虑。仅以检察机关支持民事监督请求，提出抗诉，就可佐证并非当事人或诉讼代理人无理取闹。
从多次鉴定申请的结果看，有能力鉴定的，也有无能力鉴定的，有这样鉴定的，也有那样鉴定的，正因为鉴定机构的能力参差不齐，鉴定意见的前后不一，而人民法院审理医疗纠纷案件多数依赖于鉴定意见，这才是多次鉴定申请的根本由来，而非陷某种诉求的执着追求之中。
我以为，医疗案件具有其自有特点，一言以概之，即当事人、代理人、鉴定机构、法官对待医疗专业的问题，存在不同的看法与意见，造成各方对待判决说理认同的差异。以本案而言，因病历系伪造的事实已经被证明，某县二院是否已给新生儿注射维生素Ｋ的事实应由该院承担举证不能的法律后果，而不应由申诉人完成，维生素Ｋ的注射与否与申诉人病灶的形成是否存在直接关系，应通过司法鉴定完成，如不能鉴定的，应以公平责任原则判决医方承担相应责任为宜。
